Vertikaaliset kilpailusäännöt uudistuvat – mitä jatkossa kannattaa erityisesti ottaa huomioon?

Komissio on vastikään päivittänyt niin kutsuttua vertikaalista ryhmäpoikkeusasetusta (komission asetus (EU) 2022/720, jäljempänä ”VBER-asetus”) sekä vertikaalisia rajoituksia koskevia suuntaviivoja (jäljempänä ”suuntaviivat”). Uusi ryhmäpoikkeusasetus astui voimaan 1.6.2022 ja asetuksen siirtymäkausi jatkuu 31.5.2023 saakka.

VBER-asetus ja suuntaviivat määrittelevät yhdessä sitä, miten komissio tulkitsee mahdollisia kilpailunrajoituksia elinkeinoharjoittajien vertikaalisissa suhteissa. Niissä määritetään myös, millaisiin elinkeinonharjoittajiin ja sopimuksiin sekä sopimusehtoihin voidaan soveltaa niin sanottuja ryhmäpoikkeusetuja eli sitä, että niihin ei sovelleta kartellikieltoa. Siirtymäkauden aikana sopimukset, jotka ovat vanhan asetuksen mukaisia mutta uuden asetuksen vastaisia, nauttivat ryhmäpoikkeusedusta 31.5.2023 asti.

Vertikaalisten kilpailusääntöjen uudistus koostuu pitkälti unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön kodifioimisesta, joten uudistusta voidaan pitää ensisijaisesti informatiivisena. Tässä artikkelissa tarkastelemme kuitenkin kolmea erityisaluetta, joihin VBER-asetuksen ja suuntaviivojen päivitys vaikuttaa olennaisesti. Tarkastelemme erityisesti sitä, millaisia muutoksia VBER-asetuksen ja suuntaviivojen päivitys on aiheuttanut agenttien, pariteettilausekkeiden ja jälleenmyyntihintojen määräämistä koskevaan arviointiin.

Päämies-agenttisuhteet ovat yleisiä elinkeinoharjoittajien välisissä vertikaalisissa suhteissa. Agenttisopimuksella päämies voi esimerkiksi valtuuttaa agentin neuvottelemaan sopimuksia tämän lukuun. Sekä vanhoissa että uusissa suuntaviivoissa on todettu, että agenttisopimuksiin ei pääsääntöisesti sovelleta kartellikieltoa. Molempien suuntaviivojen mukaan tämä kuitenkin edellyttää sitä, että päämies-agenttisuhde on aito eli agentin tulee olla epäitsenäinen taloudellinen toimija.

Agenttisuhteen aitouden arvioinnissa on tärkeintä analysoida, kantaako agentti taloudellisen tai kaupallisen riskin toimista, joihin päämies on tämän valtuuttanut. Vanhojen suuntaviivojen mukaan analyysissa voidaan ottaa huomioon muun muassa se, siirtyykö myytävien tavaroiden omistussoikeus agentille, osallistuuko agentti sopimustavaroiden tai palvelujen toimittamiseen tai ostoon liittyviin kustannuksiin, tai säilyttääkö agentti sopimustavaroita varastossaan omalla kustannuksellaan. Vanhojen suuntaviivojen mukaan sillä, onko agentilla useampia päämiehiä, ei kuitenkaan ole ollut merkitystä. On myös tärkeää huomata, ettei agentin ansaitsemia myyntipalkkioita oteta huomioon vanhojen suuntaviivojen mukaisessa arvioinnissa.

Päivitetyn VBER-asetuksen suuntaviivat muuttavat päämies-agenttisuhteen arviointia jonkin verran, mutta pääpiirteittäin arviointi säilyy samanlaisena kuin vanhoissa suuntaviivoissa. Suuntaviivoissa määritetään edelleen ne ehdot, joiden täyttyessä agenttia voidaan pitää epäitsenäisenä, jolloin päämies-agenttisuhteeseen ei sovelleta kartellikieltoa. Uusikaan lista ei kuitenkaan ole tyhjentävä, ja jokainen arvio tulee tehdä tapauskohtaisesti.

Suuntaviivojen päivityksen myötä erityisesti seuraavat asiat muuttuvat agenttisopimuksen arvioinnissa:

Täysin uutena ja tärkeänä osa-alueena VBER-asetukseen lisättiin verkossa toimivat välityspalvelut (online intermediation services), joita koskeva uusi sääntely tuo agentuurisuhteen arviointiin uuden tason. VBER-asetuksen määritelmän mukaan verkossa toimivat välityspalveluttarkoittavat palvelua, jonka avulla yritykset voivat tarjota tavaroita tai palveluja muille yrityksille tai loppukuluttajille niiden välisten suorien liiketoimien käynnistämisen helpottamiseksi. Tällainen palveluntarjoaja on esimerkiksi Amazon, joka fasilitoi yritysten ja kuluttajien välistä kaupankäyntiä digitaalisesti.

Huomionarvoista on se, että vertikaalisten suuntaviivojen mukaan verkossa toimivien välityspalvelujen tarjoajat katsotaan VBER-asetuksen kontekstissa toimittajiksi eikä ostajiksi. Tämän terminologisen jaottelun seurauksena muun muassa jälleenmyyntihinnan määräämistä koskevaa kieltoa ei sovelleta verkossa toimiviin välityspalvelujen tarjoajiin, koska kyseistä kieltoa sovelletaan yksinomaan ostajiin. Jaottelun ratkaiseva merkitys korostuu tilanteissa, joissa päämiehellä on suuri liiketoiminnallinen intressi kontrolloida agentin hinnoittelua.

Vertikaalisten kilpailusääntöjen uudistuttua verkkokauppaympäristöön sijoittuvan agenttisuhteen aitous on entistä vaikeampaa todistaa, minkä johdosta päämiehen on myös entistä vaikeampaa kontrolloida agentin hinnoittelua. Jatkossa hinnoittelukontrollia koskeva kilpailuoikeudellinen arviointi kuitenkin edellyttää, että arviointia jatketaan agenttisuhteen tarkastelua pidemmälle. Mikäli epäitsenäinen agentti täyttää verkossa toimivan välityspalvelujen tarjoajan määritelmän, sitä koskevan hinnoittelukontrollin säilyttäminen on edelleen mahdollista, koska uuden VBER-asetuksen terminologiassa välityspalvelujen tarjoajaa ei katsota asetuksen määrähinnoittelukiellon tarkoittamaksi ostajaksi.

Pariteettiehdoilla eli niin kutsutuilla Most Favoured Nation -ehdoilla rajoitetaan toimittajan oikeuksia tarjota tuotteitaan tai palvelujaan eri hinnoilla tai erilaisin ehdoin eri jakelukanavissa. Laajoilla pariteettiehdoilla (wide parity) toimittajaa estetään tarjoamasta tuotteitaan tai palvelujaan halvemmalla hinnalla tai paremmin ehdoin sellaisissa jakelukanavissa, jotka kilpailevat pariteettiehdon asettajan jakelukanavan kanssa. Kapeilla pariteettiehdoilla (narrow parity) puolestaan estetään toimittajaa tarjoamasta tuotteitaan tai palvelujaan halvemmalla hinnalla tai paremmin ehdoin omassa suorassa myyntikanavassaan kuin pariteettiehdon asettajan jakelukanavassa.

VBER-asetuksen päivityksen myötä pariteettiehtoihin liittyvää ryhmäpoikkeuksen soveltuvuusalaa on kavennettu. Uuden VBER-asetuksen mukaan ryhmäpoikkeusta ei sovelleta vertikaalisiin sopimuksiin sisältyviin velvoitteisiin, joiden johdosta verkossa toimivien välityspalvelujen ostaja ei voi tarjota, myydä tai jälleenmyydä tavaroita tai palveluja loppukäyttäjille suotuisammin ehdoin verkossa toimivien kilpailevien välityspalvelujen kautta.

Pariteettilausekkeet eivät kuitenkaan ole automaattisesti kilpailulain vastaisia, vaan niihin voidaan soveltaa tehokkuuspuolustusta. Toisaalta päivityksen myötä komissio voi myös ottaa huomioon useiden toimijoiden käyttämien pariteettiehtojen kumulatiivisen vaikutuksen samalla markkinalla, mikä voi johtaa ryhmäpoikkeusedun perumiseen, jos tehokkuushyötyjä ei ole.

Päivitetyissä suuntaviivoissa säännellään tarkemmin myös sellaisten keinojen käyttöä, joita komissio pitää välillisenä jälleenmyyntihinnan määräämisenä ja joiden käyttö sopimuksessa johtaa siihen, ettei sopimus voi nauttia VBER-asetuksessa määritetystä ryhmäpoikkeusedusta. Komission mukaan esimerkkinä välillisestä jälleenmyyntihinnan asettamisesta voidaan pitää minimihinnan seuraamiseen kannustavien insentiivien asettamista tai toisaalta sanktioiden asettamista sen varalta, että ostaja poikkeaa minimihinnasta.

Uutena nimenomaisena erimerkkinä epäsuorasta jälleenmyyntihinnan asettamisesta uusissa suuntaviivoissa mainitaan pienimmän mainostetun hinnan asettaminen (imposition of minimum advertised prices). Pienimmän mainostetun hinnan asettaminen tarkoittaa sitä, että toimittaja kieltää tavaroiden mainostamisen asettamaansa hintaa alemmalla hinnalla. Komission mukaan pienimmän mainostetun hinnan asettaminen ei sinällään velvoita jälleenmyyjää myymään tavaraa kyseisellä hinnalla, mutta se silti kannustaa siihen, sillä jälleenmyyjä ei voi markkinoida tuotetta pienintä asetettua minimihintaa alemmalla hinnalla. Näin ollen tällainen menettely käytännössä poistaa jälleenmyyjien välisen hintakilpailun.

Elinkeinoharjoittajat voivat kuitenkin puolustaa pienimmän mainostetun hinnan asettamista tehokkuuspuolustuksella. Tehokkuuspuolustuksen täyttyminen edellyttää, että kilpailunrajoitus 1) tehostaa tuotantoa tai tuotteiden jakelua tai edistää teknistä tai taloudellista kehitystä, 2) jättää kuluttajille kohtuullisen osan saavutetuista hyödyistä, 3) ei aseta mukana oleville yrityksille rajoitteita, jotka eivät ole välttämättömiä tavoiteltavien hyötyjen saavuttamiseksi, ja 4) ei poista kilpailua merkittävältä osalta ko. hyödykkeistä.

Pienimmän mainostetun hinnan asettamisessa tehokkuushyötyjä voi syntyä esimerkiksi silloin, jos tuotteen jälleenmyyjä käyttää tuotetta toistuvasti niin sanottuna sisäänheittotuotteena ja myy sitä merkittävällä alennuksella. Tämä voi pitkällä aikavälillä vaikuttaa myytävän tuotteen brändiin ja sitä kautta tuotteen valmistajan haluun kehittää tuotteen brändiä ja investoida tuotteeseen. Tällöin pienimmän mainostetun hinnan asettaminen voi teoriassa täyttää tehokkuuspuolustuksen vaatimukset.

Kuten edellä käsitellyistä muutoksista ilmenee, VBER-asetuksen ja suuntaviivojen päivitys on tuonut sekä uusia nyanssieroja että täysin uusia konsepteja vertikaalisten sopimusten arvioimiseen. Uusien muutosten myötä vertikaalisten sopimusten arviointi muuttuu entistä haastavammaksi erityisesti silloin, jos toimitusketju koostuu useista eri tasoilla toimivista elinkeinonharjoittajista, joiden liiketoimintoihin on integroitu verkossa toimivien välityspalvelujen elementtejä. Tämä johtuu etenkin siitä, että verkossa toimivien välityspalvelujen tarjoajan käsite voi vaikuttaa suoraan pariteettiehtojen sekä määrähinnoittelun kiellon lainmukaisuuteen.

Jos yllä esitetyt näkökulmat herättävät kysymyksiä tai haluat muutoin keskustella asiasta lisää, asiantuntijamme keskustelevat mielellään näistä aiheista lisää kanssanne.