Tarjouksen voimassaoloaika julkisissa hankinnoissa

Julkisten hankintojen tarjousprosessissa tarjouksen voimassaoloaika voi aiheuttaa haasteita, erityisesti jos hankintapäätöksestä valitetaan ja prosessi viivästyy.

Tämän kirjoituksen pontimena on tapaus, jossa markkinaoikeusvalitusprosessin aikana voittaneen tarjouksen voimassaoloaika (3 kk) kului umpeen. Kun hankintapäätös sittemmin sai lainvoiman ja hankintayksikkö halusi solmia sopimuksen, tarjoaja kieltäytyi vedoten tarjouksensa voimassaolon päättymiseen. Tilanne oli riita-altis ja hankala molemmille osapuolille.

Yhtäältä hankintayksikkö oli hoitanut kilpailutuksen ensiluokkaisesti. Markkinaoikeusvalituksesta johtunut lykkäys ei johtunut hankintayksiköstä.

Toisaalta voittanut tarjoaja oli myös toiminut oikein. Se oli tavoitellut sopimusta tosissaan ja myös se oli syytön lykkäykseen. Yritys voitti markkinaoikeusprosessin aikana muita tarjouskilpailuja ja kun hankintapäätös aikanaan tuli vihdoin lainvoimaiseksi, yrityksen resurssit eivät enää riittäneet voitetun hankinnan toteuttamiseen. Yritys kieltäytyi, jotta ei solmisi sopimuksia, joita ei pystyisi pitämään.

Vinkki hankintayksikölle: jos hankintapäätöksestä valitetaan, pyytäkää tarjousten voimassaoloajan jatkamista tarjoajilta. Lisäksi vinkki lainsäätäjälle: hankintayksikön hankintaoikaisua koskeva 90 vuorokauden määräaika tulisi laskea päätöksen tai ratkaisun tekemisen sijasta sen lainvoimaisuudesta.

Yksityisoikeuden puolella sovellettavassa oikeustoimilaissa vastaavaa ongelmaa ei ole, koska siinä sopimus syntyy tarjouksen hyväksymisellä. Hankintalaissa (128 §) sopimus nimenomaisesti ei kuitenkaan synny hankintapäätöksellä, jolla tarjous ilmoitetaan hyväksyttäväksi. Tämä mahdollistaa hankintapäätöksestä valittamisen, mikä käsissäni olleessakin tapauksessa oli ongelman syntyjuuri.

Hankintalaista eikä lain esitöistäkään suoria ohjeita tilanteeseen löytynyt, ts. sitoiko tarjous yhä tarjoajaa vaiko ei. Itä-Suomen hovioikeuden ratkaisussa S17/822, 22.3.2018 on kuitenkin käsillä ollut tilanne, jossa voittanut tarjoaja kieltäytyi julkisessa hankinnassa tekemästä sopimusta vedoten päättyneeseen tarjouksen voimassaoloaikaan. Tapauksessa hovioikeus totesi muun ohella seuraavaa:

"Tarjouksen voimassaoloajalla tarkoitetaan sitä aikaa, jonka tarjouksen tulee olla voimassa, jonka ajan tarjoaja on sidottu tekemäänsä tarjoukseen ja jonka aikana hankintayksikön on tehtävä hankintapäätös (ks. Elise Pekkala - Mika Pohjonen, Hankintojen kilpailuttaminen ja sopimusehdot, 2015, s. 463 ja Saila Eskola ym, Julkiset hankinnat, 2017, s. 383). Markkinaoikeuden oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että tarjousmenettelyn lähtökohtana on pidettävä, että tarjoaja on sidottu tekemäänsä tarjoukseen sen voimassaoloajan ja hankintayksikön on vastaavasti tehtävä hankintapäätös tarjouksen voimassaoloaikana. Mikäli hankintapäätöksen tekeminen viivästyisi, on hankintayksikön mahdollista pyytää tarjoajia pidentämään tarjoustensa voimassaoloaikaa (ks. esim. MAO:389/13).

[… ] tarjouksen voimassaoloajalla on merkitystä erityisesti siinä suhteessa, minkä ajan kuluessa hankintayksikön on tehtävä hankintapäätös. Tarjoaja on osallistuessaan tarjouskilpailuun hyväksynyt tarjouskilpailun ehdot ja suostunut siihen, että tarjous on voimassa edellytetyn ajan. Sen jälkeen kun hankintayksikkö on tarjouksen voimassaoloaikana ottanut selon tarjouksesta ja tehnyt hankintapäätöksen, ei tarjouksen voimassaoloajalla ole enää merkitystä tarjouskilpailun voittaneen tahon osalta. Tarjoaja on sidottu tarjoukseensa, kun hankintayksikkö on ottanut siitä selon".

Tämän perusteella voisi päätellä tilanteen olevan selvä ja tarjouksen sitovan tarjoajaa. Johtopäätöksiin ei tapauksesta kuitenkaan kannata hypätä.

Ensinnäkin kyseisessä tapauksessa hankintayksikkö yritti saada sopimuksen solmittua tarjouksen voimassaoloaikana, mutta voittaneesta tarjoajasta johtuvista syistä sopimusta ei allekirjoitettu. Tapauksen tosiseikat poikkeavat olennaisella tavalla pöydälläni olleesta tapauksesta, jossa lykkäys ei johtunut voittaneesta tarjoajasta.

Toiseksi hovioikeuden edellä viittaamat oikeusohjeet ovat enemmän hallinnollisia hankintayksiköitä koskevia ohjeita kuin sopimukseen sitoutumistahtoa koskevia huomioita. Lisäksi tarjousten voimassaoloajan pidentämistä koskeva huomautus on ilmeisessä ristiriidassa johtopäätöksen kanssa.

Kolmanneksi tarjoajat tuskin mieltävät, että sitoumus "tarjous on voimassa 3 kuukautta" tarkoittaisi, että ko. ajassa hankintayksikön tulee ottaa selko tarjouksesta ja sen jälkeen tarjous on sitovasti voimassa määräämättömän ajan – mahdollisesti jopa useamman vuoden – ennen kirjallisen sopimuksen solmimista. Tällaista tahtoa ei asiakirjoista voida nähdäkseni uskottavasti tulkita.

Neljänneksi tarjouksen pitkä sitovuus olisi myös käytännön kannalta erittäin ongelmallinen, koska se edellyttäisi tarjoajia pitämään tarjotut resurssit vapaana sitä varten, että hankintapäätös ehkä saa joskus lainvoiman. Tämä tarkoittaisi kyvyttömyyttä kiinnittää resursseja varmoihin sopimuksiin. Pahimmassa tapauksessa tällainen tulkinta voisi johtaa siihen, että tarjouskilpailuihin osallistumiseen sisältyisi merkittävä riskipreemio tai yritykset eivät uskaltaisi tarjota lainkaan edellä mainitun riskin tähden. Se ei olisi kenenkään etu.

Kyseinen tilanne ratkesi lopulta neuvotteluin. Ymmärryksen lisääminen osapuolten asemasta puolin ja toisin poisti jännitteen, joka olisi voinut johtaa lihavaan riitaan. Lopulta vahingonkorvauksia ei vaadittu eikä suoritettu, mikä nähdäkseni oli tilanteessa myös ainoa oikea ratkaisu.

Neuvo hankintayksiköille on kuitenkin selvä: pyytäkää tarjousten voimassaoloajan jatkamista, mikäli markkinaoikeusvalitus osuus hankintanne kohdalle.

Toiseksi tässä olisi paikka muuttaa lainsäädäntöä. Hankintayksiköille pitäisi antaa tällaisissa tilanteissa oikeus oikaista hankintapäätöstä. Voidaan nimittäin ajatella, että jos voittanut tarjoaja ei suostuisikaan jatkamaan tarjouksensa voimassaoloa, niin kenties toiseksi tullut tarjoaja suostuisi. Tämä olisi kuitenkin hyödytöntä nykyisen lain puitteissa, sillä hankintalain 133 §:ssä on asetettu hankintayksikön oma-aloitteiselle hankintaoikaisulle 90 vuorokauden määräaika siitä, kun hankintapäätös tai ratkaisu on tehty. Lisäksi samassa pykälässä on todettu, että "Hankintaoikaisu voi koskea myös lainvoimaiseksi tullutta hankintayksikön päätöstä, jos asiaa ei ole saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi". On suorastaan ironista, että lainsäätäjän tavoite oli kuitenkin nimenomaisesti "lisätä hankintasopimusten joustavuutta tilanteissa, joissa hankintapäätöksen jälkeen osoittautuu, että sopimuksen tekeminen ei olekaan mahdollista" (HE 108/2016 vp. 224).

Tilanteet, joissa täysin oikein toteutettu hankintamenettely ei johda hankintayksikön tahdosta ja useista tarjouksista huolimatta hankintasopimukseen lainsäädännön tähden, on kaikin puolin kurja ja hankintalain tarkoituksen vastainen. Korjaus olisi verrattain yksinkertaista toteuttaa.

Jos haluat keskustella aiheesta lisää, olethan yhteydessä kirjoittajaan.